MEDİNEDEN LOZANA

Yazar: Taha AKYOL

Yayınevi: Milliyet Yayınları

İslamcı kesimden bazı yazarlar, “çok hukuklu sistem” istiyorlar ve bunuda Peygamberimizin “Medine Sözleşmesi”ne dayandırıyorlar; Bugün de Türkiye’de dindarlar, laikler, aleviler, sünniler, hıristiyanlar, museviler, ayrı ayrı “hukuk toplulukları” haline getirilmeli ve “kendi hukuklarını” yaşamak üzere böyle bir sözleşme yapmalıdırlar! Medine Sözleşmesi’nden Lozan Antlaşmasına kadar hukuk nasıl bir değişim çizgisi izledi? Tanzimatçıların, Mecelle yazarı Ahmet Cevdet Paşa’nın, Abdülhamit’in, İttihatçıların çizgisi nedir? İslam’da içtihat, çok karılı evlenme ve din hukuk ilişkisi hangi boyutlarda? Lozan’da Venizalos ile İsmet Paşa’nın “hukuk”savaşı? Devleti, “hukuk kabileleri federasyonuna” dönüştürmek ne gibi sonuçlar doğurur. İşte bu kitap bütün bu meselelere elden geldiğince tarih çizgisinde çözümler getirmeye ve irdelemeye çalışmıştır.

Hz. Peygamberin Medine’deki Yahudi ve müşrik (putperest) kabilelerle imzaladığı Medine Vesikası ile imzacı bütün taraflara kendi hukukuna göre yaşama hakkı verilmiştir. Öyleyse, çağımızda da etnik, dini, ideolojik gruplara da kendi hukuklarını seçme özgürlüğünü tanıyarak “bir arada yaşamanın formülü” gerçekleştirilebilir mi?

Bu gerçek Medine Sözleşmesi’nde şu şekilde ifade edilmiştir; “Yahudi’lerin dinleri kendilerine, Müslümanların dinleri kendilerine” denmektedir. Bu, Mekke’de inmiş olan “sizin dininiz size, bizim dinimiz bize” ayetinede paraleldir.

Meselenin Fıkhi ve Dini Boyutu ve İslam’da İçtihad:

Şeriatin emretmediği, yasaklamadığı, sadece izin verdiği bir konuda devlet çağın ihtiyaçlarına göre rasyonel düzenlemeler yapabilir mi? Hatta Şeriatin emrettiği yahut yasakladığı bir dünyevi konuda devlet çağın ihtiyaçlarına göre farklı bir düzenleme yapabilir mi?Bu konuda Hukuku Aile Kararnamesinin (HAK)’ın mazbatasında “caizde devletin tasarrufu” savunulurken verilen bir örnek, küçüklerin velileri tarafından evlendirilmesi konusudur. Şeriat buna izin veriyordu. HAK ise küçüklerin evlendirilmesini yasaklamış ve Ulemadan da bir itiraz gelmemiştir. Öyleyse, şeriatin izin verdiği çok karılı evlenmeyi de devletin yasaklaması neden mümkün olmasın?!

Bir diğer örnek ise; eski çağların şartlarında Şeriat köleliği “caiz” saymış, ama çok karılı evlenmede olduğu gibi, “ köleliğin kaynaklarını tahdit edip köle sahibi olmayı zorlaştırarak”, kölelere yeni haklar tanıyarak ve köle azadını büyük sevap sayarak aslında kölelikten arınmayı tavsiye etmiştir. Osmanlıda da kölelik yasaklandığı zaman hiçbir Şer’i itirazla karşılaşılmamıştır. “Caizde devletin tasarruf yetkisi” bakımından Hz. Ömer’in bir düzenlemesi de çok ilginçtir: Kur’anı Kerim, Maide suresinin 6.ayetinde Müslaman erkeklerin Hıristiyan ve Yahudi kadınlarla evlenmelerinin “helal” olduğunu belirtmiştir. Bu ayete rağmen Hz. Ömer, gayrimüslim kadınlarla evlenmeyi yasaklamıştır ve bunu yaparken de başka bir dini kurala değil, sırf değişen sosyal şartlara dayanmıştır.

Hatta Hz. Ömer, ganimet konusundaki Kur’an ayetini, değişen şartları dikkate alarak uygulamamıştır. Bu ayet, “caiz” bile değil, emir niteliğindeydi. Ama Hz. Ömer, yeni dünyevi ihtiyaçları gerekçe göstermiş ve ganimet olarak elde edilen Irak arazisini ayete göre gazilere dağıtmamış, “maslahat”ı, yani kamu yararını gözeterek, ‘ikta’ etmiştir, yani olduğu gibi eski sahiplerine bırakmış ve vergiye bağlamıştır.

Osmanlı Deneyi:

Fatih’in sistemleştirip devlet için bir ‘esas teşkilat hukuku’ kaidesi haline getirdiği “millet” (dini cemaat) “çok hukuklu sistem” idi; her dini cemaat dini yönetim teşkilatına sahipti, kendi dini liderleri tarafından dini kurallara göre idare ediliyordu. Yargı meselesi ve hukuk da dinlere göre farklılaşıyordu. ‘Millet’ denilen dini cemaatlerin ruhani reisleri devlet tarafından atanıyor, cemaatin devletle olan ilişkileri bu kanalla yürütülüyordu.

Fakat tarihin belli laboratuar şartlarından Osmanlı için bir güç ve sosyal dayanak faktörü olan “millet” sistemi yani çok hukuklu sistem zamanla ciddi sorunların kaynağı olmuştur.

Gerçekten bir dönem itibariyle Osmanlı devletinin geliştirip kurumlaştırdığı dini cemaat özgürlüğü Devlet-I Aliyenin 500 yıllık ömrünün en temel sebeplerinden biridir. Ancak bu durum Fransız ihtilali kebirinin bütün dünyaya yaydığı ulus fikrinin zamanla Osmanlıyı da etkilemesi sonucu “millet” sistemi yani “çok hukuklu sistem” Hıristiyan tebaanın ve diğer azınlıkların ayrı birer ulus olma yolunda hazır bir temel zemin hazırlamış ve Osmanlının parçalanmasında en belirgin faktör olmuştur.

Kapitülasyonlar ve Çok Hukuk:

Osmanlı devletinin tasfiyesi, topraklarının paylaştırılması, Müslüman Türklerin Avrupa’dan atılması… Bu sorunlara Batı siyasi literatüründe “Şark Meselesi” (Doğu Sorunu) denilmiştir.”Şark Meselesi” tabirini ilk defa Çar Aleksandır, 1815’teki Viyana Kongresi’nde kullandı. Napolyon sonrası Avrupa’ya verilecek yeni düzenin konuşulduğu kongrede Çar, “Osmanlı devletinin idaresinde yaşayan Hıristiyan halkın durumuyla ilgilenilmesini” ve böylece “Şark Meselesi”nin bir çözüme bağlanmasını istedi. O günden beri, Osmanlının paylaşılması bu yolda azınlıkların durumu “Şark Meselesi” olarak adlandırıldı.

21 Temmuz 1774’te imzalanan Küçük Kaynarca antlaşması ile Kırım, Osmanlıdan ayrılacak, sözde bağımsız olacak ama Kırım Müslümanları “diyani” bakımdan Osmanlı Halifesine bağlı kalacaklar. Buna karşılık, Osmanlı Ortodoks tebaası ve Ortodoks kiliseleride Rus Çarı’nın “diyani” himayesi altında bulunacaktı. Rusya bu önemli maddeyi kabul ettirerek iç işlerimize tam anlamıyla müdahele zeminini hazırlamış bulunuyordu.

İşte en müşkül bir problem haline gelen bu durumu Cevdet Paşa şu şekilde anlatır; Cevdet Paşa, yabancıların kendi hukuklarına ve mahkemelerine tâbi olması demek olan kapitülasyonların “Devleti Aliyyece” en müşkül bir iş ve alel husus, yargılama bakımından ecnebilerin imtiyazının kabul edilmez bir keyfiyet aldığını belirtir ve örnek verir; “Şahid istenilir ve Şer’iye mahkemeleride Hıristiyanların şahidliği dinlenmediğinden, Bâbıâlinin gayet sakındığı bir şahitlik meselesi meydana çıkar ve bu türlü davalar için ecnebiler Şer’iye mahkemelerine gitmezler.”

Devletin genel zaafının yanında, kapitülasyonların (adli) konsoloslara ve Avrupa’lı büyükelçilere tanıdığı yetkiler ve çok hukuklu sistemden kaynaklanan sorunları, Osmanlı devletinin egemenlik haklarını yok mertebesine düşürmüştür.

Mecelle ve Yargı Birliğine Doğru:

İşte bu müşküllerden sonra Osmanlı devlet adamları kendileri bir hukuk ve yargı birliğine gitme yollarını araştırmaya başlamışlar ve bu meselinin halli için çeşitli tedbirler almışlardır.

Bunlardan ilki klasik İslam hukukundaki “fetva” (doktrin) ve “kaza” (yargılama) sisteminin artık yetersiz kalması, çoğu ihtiyaçlarına cevap vermemesi…Nitekim Mecelle, İslam dünyasında, belli fasıllar ve maddeler halinde düzenlenmiş ilk kanun derlemesi, yani kodifikasyondur; müdevvanat’tır.

İkinci olarak; Kanunların şahsiliği ilkesine, yani şahısların inançlarına dayanan “çok hukuklu sistem” yerine, mülkilik (ülke) prensibine dayanan ve din farkı gözetmeden ‘ülke’deki herkes için geçerli olacak kanun derlemesine (kodifikasyon) ihtiyaç duyulmuştur. Nitekim Mecelle, din ayrımı gözetmeden bütün Osmanlı “vatandaş”ları için geçerli bir kanundur.

Mecelle’de hukuk ve yargı birliğine doğru önemli reformist maddeler getirilmiştir. Bu konuda günümüz İslam hukukçusu Hayrettin Karaman HAK’ın bu özelliğine dikkat çekerek şunları söylemektedir;

“Kararname, kanunlaştırma sahasında olduğu gibi, asrın içtimâi ve iktisadi ihtiyaçlarını karşılamak üzere getirdiği yeni hükümler bakımından da ileri bir merhaleyi temsil etmektedir.”

Nitekim 18 yaşını doldurmamış erkeğin ve 17 yaşını doldurmamış kızın evlenmesi, mahkeme iznine bağlanmıştır. Eskiden küçükleri koruyucu böyle bir hüküm yoktu. HAK’ta çok karılılığa bir sınırlama olmak üzere, nikah sırasında kadın tarafından kocasına tek karılılık şartının koşulabileceği hükmünün getirilmiş olması çok önemli bir adımdır. İslam hukukunda yer almayan nişanlılık hükümleri ve nikahtan önce ifa mecburiyeti de hukukumuza ilk defa HAK ile girmiştir.

Bu yenilikleri sayan Karaman diyor ki; “Zamanın değişmesi ile hükümlerinde değişebileceği, devlet başkanın tercih ettiği mezhep hükmünün tatbik edilebileceği gibi kaidelerden istifade edilerek tanzim edilmiş, İslam’ın ruhuna uygun maddelerdir. Çok-karılı evlenmeye sınırlama getirirken HAK’ın dayandığı fıkhi gerekçe, dinin müsaade ettiği (caiz saydığı) bir konuda da devletin yasak getirebileceği düşüncesidir. Buna, “caizde devletin tasarruf yetkisi” denilmiştir.

Patrikhane ve Yargı:

Patrikhane aile hukuku alanındaki yargı yetkisiyle yetinmemiş, Meşrutiyetten hemen sonra, sanki devlet içinde devlet gibi geniş bir yargı hakkına sahip olması gerektiğini savunmaya başlamıştır. Ve İşgal Kuvvetleri: HAK, sadece kanun birliği sağlamakla kalmamış, aile hukuku sahasında patrikhanenin yetkisinide kaldırarak yargı birliğinin sağlanmasında çok önemli bir adımı teşkil etmiştir.

Rum ve Ermeni patrikhanelerinin bu alandaki yargı yetkisi Şer’iye mahkemelerine verilmiş fakat mahkemeler Şeyhülislamlıktan alınıp Adalet Bakanlığına, genel yargı sistemine bağlanmıştır.

Bu durum azınlıkların büyük tepkisini çekmiş ve HAK’ın sonunu hazırlamıştır. Osmanlı savaşta mağlup olmuş İttihat ve Terakki iktidardan düşmüş ve yerine Hürriyet ve İttifak gelmiştir. Bu ortamda işgal kuvvetleri HAK’ı İstanbul’da tümden yürürlükten kaldırırken Suriye’de sadece ruhani reislerin yargı yetkisini iptal eden maddeleri yürürlükten kaldırması önemlidir ve yargı yetkisinin ne kadar stratejik olduğunu göstermektedir.

Sevr Yolunda Çok Hukuk:

1.Dünya Savaşı itilaf devletlerinin zaferiyle sonuçlanınca galipler barış için dayatacakları şartları hazırlamak için Paris’te, Londra’da ve San Remo’da bir dizi konferans düzenlediler. Sonunda ortaklaşa bir karara vararak Sevr antlaşmasına şu maddenin konulması önerilir;

Padişahların gayrimüslim topluluklara “azınlıklara” özel ferman ve beratlarla verdikleri ve 1839 Tanzimat Fermanı, 1856 Islahat Fermanı gibi padişah iradesiyle teyid edilen kilise, okul ve yargı işlemlerine ilişkin ayrıcalık ve bağışıklıkların tekrar verilmesi.”

Lozan’da Adli Kapitülasyonlar:

Kapitülasyonlar Lozan’da çok tartışılmış hatta müzakerelerin kesilmesinde kapitülasyonlar konusundaki anlaşmazlığın çok büyük rolü olmuştur. Çünkü kapitülasyonlar konusu hem ülkelerin büyük iktisadi çıkarları ile ilgiliydi hem Türkiye için yaklaşık bir asırdır mücadele ettiği bir egemenlik sorunuydu.

Lozan’da İngiltere ve Müttefikleri kapitülasyonların artık savunulamayacağını kabul etmişler ama onun yerine İsmet Paşa’nın deyimiyle “adı kapitülasyon olmayan ama kapitülasyonlarda bile görülmemiş hükümler taşıyan” bir rejimi savunurken iki gerekçe ileri sürmüşlerdir:

1.Türkiye’de adalet sistemi kötü, hakimlerin bilgisi yetersiz,

2.Türkiye’de yaşayanlar şeriata dayanıyor eksik ve yetersiz,

Müslüman yasalarına hıristiyanlar tâbi tutulamaz.

Bu iki gerekçeyle İngiltere ve Müttefikleri kapitülasyonlardaki “Konsolos Mahkemeleri” ve adliyedeki “tercümanlar” sultasının kaldırılmasına, bunların yerine “Avrupalı Yargıçların” konulmasını istemektedirler.

Ve Sona Doğru:

Yeni Türkiye’nin liderleri Avrupa’dan bir medeni kanun almayı düşünürken içinde bulundukları ortam şudur: Azınlık temsilcilerinin katıldığı karma komisyonlarda azınlıklar için ayrı kanunlar hazırlanıyor; bu konuda son sözü Avrupalı “üst hakem” söyleyecektir…Avrupalı danışmanlar Türkiye’nin hukuk düzenini incelemek için ülkemize gelmiş, çalışmalara başlamıştır. Bu ortamda Milli Mücadele’nin içinden çıkmış yeni liderler bunlara süratle bir son vermek için din ve mezhepleri ne olursa olsun bütün vatandaşlar hakkında geçerli olacak, batının siyasi müdahelelerine meydan vermeyecek bir medeni kanun düşünüyorlar. Tercihleri İsviçre Medeni Kanunu’dur.

Osmanlı geleneğinde Fransa’dan Ticaret ve Ceza Kanunları alınmıştı. Cumhuriyet döneminde mesela; ceza kanunu İtalya’dan, ticaret kanunu Almanya’dan alındı. Medeni kanun içinde İsviçre medeni kanunu tercümesine başlanmıştır. Bu kanunun tercüme ve kabul edilişi sürecinde azınlıklar dilekçe vererek Lozan’ın 42. maddesindeki özel hukuktan vazgeçtiklerini bildirmişlerdir.

Sonuç:

Tarih laboratuarının verdiği ders şudur: Bir toplum içinde dini veya etnik azınlıkların “kendi hukuklarına” tâbi olmaları, Roma’nın parçalamasının ardından Avrupada daha da yaygınlaşmış, “Romalı Romalı’nın, Gotlu Gotlu’nun yargıcı” olmuştur. Haçlı seferleri sırasında Müslüman ve Hıristiyanlar mütekabiliyet ilkesiyle, kendi ülkelerindeki öteki din mensuplarına “kendi hukuklarına uyma” hakkı tanıdıkları gibi, böyle bir mukaveleye dayanmadan, mesela, Fetihten 60 sene önce Bizans İstanbul’da İslam hukukuna göre yargı yapan bir kadı idaresinde Müslüman cemaat oluşturulmasına ve cami inşasına müsaade etmişti.

İşin özü, o zamanlarda bütün dünyada “kanunların şahsiliği” ilkesinin geçerli olmasıdır. Sosyal ve ekonomik gelişme sürecinde, zamanla “hukukun mülkiliği” yani “ülke”ye göre belirlenmesi ilkesi geçerli olmaya başladıkça, din, ırk farkı gözetmeden ülkenin tümünde geçerli olacak kanunlar gerekmiştir.

Yatay sosyal ilişkilerin fazla yoğun olmadığı eski toplumlarda görülen bu ‘her cemaatin kendi hayatını yaşamasına dayalı hoşgörünün İslam imparatorluklarında son derece geliştiği ve tarihen emsalsiz olduğu muhakkaktır; Farklı dinlere hoşgörü ve cemaat idarelerine dokunmama İslam’da bir dini kural olarak da ifade edildiği için, daha güçlü bir tatbikat bulmuş; Müslümanlar gayrimüslimlere bu hakları tanırken kendi imanlarının gereğini yerine getirmenin bilinciyle davranmışlardır. Din olarak İslam, bu hoşgörüyü teşvik etmiştir. Fatih, ‘Bosna Rahipleri’ için çıkardığı fermanda, onları rahatsız edecek herkes için Allah’ın lanetini dilemektedir. Müslüman, bir gayrimüslimin ibadet hürriyetine ve cemaat hayatına müdahale ettiği zaman, kendi inandığı dini kurallarını ihlal etmiş olmaktadır. İslam devletlerinde dini hoşgörünün, devrin şartlarına göre, en ileri boyutlarda olmasının temelinde bu iman vardır.

Evet, “Medine Vesikası” gerçekten bir toplumsal sözleşmedir. Ama hem dini olarak hem tarihi olarak İslam’ın yürüyüşünde, gayrimüslimlerin konumu “sözleşme”den çıkarak bir “itaat” statüsü olan “zimmet” (zımnilik) konumuna dönüştürülmüştür.

Tarihin büyük pratiğine baktığımızda, İslamiyet “sözleşme”den bir itaat statüsü olan “zımmi”ye geçmeseydi, büyük İslam imparatorlukları kurulmaz, imparatorluk içindeki güvenliğin sağladığı iktisadi, sosyal ve kültürel ilişkiler, bilimsel faaliyetler gelişmez, yani İslam medeniyeti doğmazdı: Nitekim, gerekli tarihi- kültürel malzeme hazır olduğu halde, İslam imparatorluklarından önce aynı coğrafyada böyle bir müşterek medeniyet hamlesi yaşanmamıştır.

Zaten “sözleşme” statüsü o çağlarda bile yürümediği için, güçlenen İslam devleti “zimmi” statüsü karşılığında artık “itaat” istemiştir.

Ancak tarihi seyir içinde dinler-arası ticari ve sosyal ilişkiler yoğunlaştıkça, “zimmi” statüsünü de il-a nihaye sürdürmek mümkün olmamıştır. Teknoloji, ticaret, kültürel ihtiyaçlar nasıl insanoğlunun “klan”ı, “site”yi, “kabile” ve “feodalite”yi aşmasını gerektirmişse, aynı dinamikler belli bir yoğunluğa ulaştığında, dünyevi işlerde “cemaat”I de aşmayı ve hukuk birliğine yönelmeyi “zaruret” haline getirmiştir.